□ 董炳和

　　2022北京冬奧會為世界奉獻了一場非凡的冰雪盛會，其背后的知識產(chǎn)權(quán)保護力量與成效也令人稱贊。如今，冬奧雖已落幕，但冬奧會相關(guān)標志和優(yōu)秀運動員姓名被搶注為商標所帶來的商標惡意搶注治理問題，值得長久關(guān)注。

　　商標惡意搶注是典型的投機行為，搶注者的目的非常簡單，就是追求一個“利”字。很顯然，惡意搶注者并非要將搶注而來的商標用在自己的商品或服務上，“賣”出去才是其主要出路，否則搶注來的商標反而會變成負擔。既然將商標搶注做成一門“生意”，只搶注一兩個商標是不夠的。同時，市場上也要存在著購買商標的大量需求。否則，商標買賣的市場就不會發(fā)展起來，商標搶注只能是偶發(fā)的、零星的行為，投入大量公共資源去規(guī)制也就不具有必要性。

　　由此，我們不難發(fā)現(xiàn)治理商標惡意搶注的兩個關(guān)鍵點：其一，盡量減少搶注者可用的機會，讓搶注者無機可乘；其二，大力壓縮搶注者獲利的空間，讓他們無利可圖。前者是“源頭”控制，后者是“出口”控制。在商標專用權(quán)注冊取得制度下，完全杜絕商標搶注并不現(xiàn)實，但通過適當?shù)牟呗院痛胧股虡藫屪⑻幱诳煽貭顟B(tài)，把其不良影響減至最低，是做得到的。

　　商標搶注的機會主義源頭在于始端。即市場上存在著大量具有商業(yè)價值但未作為商標申請注冊的標志，包括有一定影響的未注冊商標及企業(yè)名稱、姓名等。對于商標惡意搶注，人們可能更關(guān)注搶注之“惡”，反而忽略了一個更深層次的問題：在我國建立商標注冊制度且實行商標專用權(quán)注冊取得制度已數(shù)十年之久的情況下，為什么還會有那么多企業(yè)寧愿冒著被搶注的風險，也不在使用前先去申請商標注冊呢？一定要先使用、后申請，甚至在使用后也不去申請注冊。反觀專利，很多企業(yè)都知道在新產(chǎn)品、新技術(shù)開發(fā)完成后盡快申請專利，沒有幾個企業(yè)敢冒風險，等產(chǎn)品上市后再去申請專利。商標注冊的費用遠低專利，但企業(yè)申請專利的積極性卻遠高于申請商標。

　　商標搶注的出口在于市場需求。商標買賣，有買才有賣。注冊并持有商標是有一定成本的，如果每個人都選擇自己去申請商標注冊，而不是從他人手里購買，搶注的商標就沒有買主，商標搶注就成了有本無利的行為，自然不會有人去做。那么，究竟是什么原因致使人們愿意去買商標而不自己申請注冊呢？要知道，按照當前的收費標準，自己申請商標的費用通常要低于買商標。

　　市場主體不愿意申請商標注冊，或者在需要注冊商標的時候不愿意自己申請而選擇購買，影響因素很多，包括成本與費用、程序的復雜程度、結(jié)果的可預期性，以及人們的認識和觀念等。這就首先需要我們進一步優(yōu)化商標注冊程序，使之更加便利、透明并且可預期。

　　商標搶注的獲利方式之一是通過侵權(quán)訴訟或以侵權(quán)訴訟相威脅，要求在先使用人花費高價“買回”自己的商標，這在性質(zhì)上已經(jīng)類似于或接近于訛詐或敲詐勒索了。雖然有不少在先使用人在遇到此類情況時選擇法律上的抗爭并最終獲得成功，但一方面，此類維權(quán)需要投入大量的時間和經(jīng)濟成本，另一方面，現(xiàn)行商標法規(guī)定的救濟手段有限，被搶注者無法對被搶注的商標本身主張實體權(quán)利或?qū)⑸虡耸諝w己有，因而總會有一些被搶注者選擇與搶注者進行交易。

　　商標法第五十九條第三款規(guī)定了在先商標繼續(xù)使用抗辯制度，為被搶注者提供了一條紓困之路。但如果能更進一步，建立強制性轉(zhuǎn)移制度，將惡意搶注者的申請或注冊視同為被搶注者的申請或注冊，則既可以使搶注者失去要挾被搶注者的籌碼，又可以使后者有額外的收獲，必將鼓勵更多被搶注者拒絕與搶注者談判妥協(xié)，搶注者獲利的機會就會大為減少。這就堵住了惡意搶注的“出口”，減少了惡意搶注者的獲利機會，增加其法律風險，從而有效抑制搶注沖動。

　　商標搶注的另一種獲利方式是向其他人轉(zhuǎn)讓商標。目前對商標交易進行限制的做法看起來可有效堵住搶注者的獲利途徑，但禁止注冊商標轉(zhuǎn)讓既不具有合理性也不具有可操作性，它同時加大了商標持有及交易的成本。為避免傷及無辜，有必要進行相關(guān)費用的減免，使那些為真實、善意使用目的的申請不受影響。

　　對于惡意搶注有一定影響力的企業(yè)名稱和姓名等的行為，要適度降低反不正當競爭法第六條的適用門檻，同時做好反不正當競爭法與民法典有關(guān)名稱權(quán)、姓名權(quán)等人格權(quán)條款的銜接和協(xié)調(diào)，打通人格權(quán)侵權(quán)訴訟與商標侵權(quán)訴訟及不正當競爭侵權(quán)訴訟之間的隔斷狀態(tài)，為有一定影響力的企業(yè)名稱和姓名提供多重保護，加大惡意搶注的法律和經(jīng)濟成本。

　　減少商標搶注的機會，提升商標搶注的經(jīng)濟成本和法律風險，屬于“堵”；有效減少市場主體購買商標的需求，則為“疏”。商標搶注在當下已成為一門生意，用符合商業(yè)邏輯的方式處理問題，標本兼治，疏堵結(jié)合，比單純使用行政權(quán)力的管制更為有效，也更符合國家治理現(xiàn)代化和建設法治國家的要求。

　　(作者系蘇州大學王健法學院教授)